2018年8月16日，著名作家金庸诉作家江南《此间的少年》著作权侵权案在广州市天河区人民法院一审公开宣判。《此间的少年》是作家江南借用金庸武侠小说人物的人名所著、发生在“汴京大学”的年轻人之间的现代校园故事。金庸方认为，江南未经金庸许可，照搬其作品中的经典人物名称，擅自篡改作品人物形象创作作品，。同时，被告通过盗用上述独创性元素吸引读者、谋取竞争优势，获利巨大，违背了诚实信用原则，严重妨害了金庸对原创作品的利用，构成

　　法院经审理认为，《此间的少年》虽使用了金庸原作的许多元素，但在新背景下创作出了与原作故事情节完全不同的内容，不构成著作权侵权。江南利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出必要限度。尤其是2002年首次出版时把书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将作品直接指向金庸作品，借助金庸作品的影响力吸引读者，获取利益的意图尤为明显。因此，法院认定江南的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。金庸由此获赔188万元。

　　此案的影响力之广，“同人作品第一案”的名头当之无愧。那么到底什么类型的作品能被称为“同人作品”呢？“同人作品”又是在什么情况下会构成侵权？原作品的权利应怎样得到保障？笔者将围绕这三点一一道来。

　　“同人”一词主要来自于日语“どうにん”，本意是指“同好”，即有着相同志向的人，后来衍生为“共同从事私人出版创作（的伙伴）”。同人作品往往被定义为是“利用原有的漫画、动画、小说、影视、游戏作品中任务角色、故事情节或者背景设定的基础进行的再创作”。在欧美国家，此类作品往往以“Fan Art”或“Fan Fiction”进行表达，展示了其与粉丝文化息息相关的特性。事实上，大多数同人作者都是原作品的粉丝，创作同人作品主要是为了表达对于原作品或者其中人物的喜爱之情，同时也希望能将原作的故事继续下去，让那辆“白色FC永无休止地跑在路上”。（来自日本动漫《Initial D》）

　　同人作品涵盖范围极广，表现形式包括但不限于同人动画、同人漫画、同人小说、同人游戏、同人电影、同人歌曲、广播剧、MAD视频等。（MAD是指电玩文化、动漫文化、同人文化界别中的多媒体作品。一般作品为一段有关的影片剪辑，配以作者喜欢的音乐，近似同人MV 形式的存在。顾临曾经也作为哔哩哔哩动画弹幕网的UP主剪过MAD视频。）

　　早前在Youtube大火的电影《伏地魔：传人的起源》就是《哈利·波特》的同人作品。宝树的《三体·X·观想之宙》也是对《三体》进行二次创作的典型同人作品。还有人认为，当年高鹗对于《红楼梦》续写的后四十回也是同人作品的一种。

　　中国大陆第一篇现代意义上的同人作品是1998年由Naya发布于水木清华BBS的同人小说《幕后》。这部小说以日本动画EVA为基础，进行新的故事创作。早期的同人文化受众往往是日式ACG作品（ACG，即Anime，Comics and Games，动画、漫画、游戏合称）的拥趸，但随着同人文化的不断发展，中国同人作品类型不再局限于文学和动漫产业，也逐渐发展到音乐、游戏、影视等行业。目前，国内规模较大的综合性文学网站如晋江文学城、起点中文网等都设有“同人”类别；百度贴吧、新浪微博、知乎等也有专门的“同人”版块。

　　虽然同人作品因满足了读者的诸多想象而倍受欢迎，但是也不可避免地会与原作品产生经济利益甚至著作权上的纠纷。如日漫中作为同人作品的《fate zero》人气远高于原作《fate/ stay night》，甚至一度占领fate系列的市场。因此，尽管有部分平台十分认可同人作品的宣传作用——日本最大的二手市场APP“mercari”宣布“将与作品和内容版权方合作，将‘二次创作’物的部分销售额以版税形式支付给版权方，从而以官方形式认可‘二次创作’物的销售”，但很多平台都禁止这种“二次创作”。如2016年末，日本知名游戏厂商KT社就发文要求DLsite等制作商停止销售以《死或生》为主题的“二次创作”；根据热门手游《守望先锋》元素制作的同人杂志也因为同人作者利用该杂志取得了经济利益而被版权方暴雪叫停。事实上，绝大多数厂商认为，在默认的游戏规则内，同人作品应当是非营利的兴趣产品，因此，绝大多数原作版权方在作品发表之初，对同人作品都持默许态度，直到该类作品的不断传播与原作产生利益上的冲突。

　　但随着互联网阅读在日常生活中地位的不断提高，“同人作品”也不再受纸质媒介的限制，其侵权问题被不断放大。要厘清此间的法律关系，我们有必要对“同人作品”的分类与性质进行分析。

　　一般而言，演绎类作品是指对原作品的完全演绎，基本上还原了原小说的背景、人物、情节。虽然基于视觉效果进行了些许改动，但其使用的素材几乎都来源于原作，对原作的还原程度极高。比如大火的小说《盗墓笔记》不仅有电视剧版、电影版也有广播剧版。美国漫威漫画公司更是形成了一个“动漫生产——播出——衍生产品开发——收益——再生产”的完整产业循环链条。

　　所谓演绎，在我国《著作权法》第12条中是指“改编、翻译、注释、整理”，上述“演绎类作品”可被认为是一种改编作品。我国《著作权法》第10条规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的作品的权利”。改编作品要求：第一，征得权利人同意，如果原作品尚未进入公有领域则一般应取得原作者授权；第二，不得侵犯原作者的保护作品完整权，即保护不得歪曲、篡改原作品。《伯尔尼公约》第6条第2款也有类似规定：“作者享有反对对作品进行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有损于其声誉的其他一切损害的权利”。

　　前述大“IP”演绎同人作品一般是经过原作者授权，著作权侵权的情况极为罕见。与之不同的是，在粉丝中流传甚广的演绎类同人作品往往未经过原作者的授权。在这种情况，同人作者往往援引“合理使用”的规定对其侵犯原作品权利的指控进行抗辩。事实上，在我国《著作权法》有关“合理使用”的十二种情形中，仅“个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”或者“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题在作品中适当引用他人已经发表的作品”两项与同人作品有关联。除此以外，未取得原作者授权的演绎类同人作品均构成侵权。

　　非演绎类作品又可以分为“续写类”和“再创作类”两种。前者是原作品和原人物在原作品设定下发生的其他剧情，即动漫中常说的番外篇。《围城》的续写作品《围城之后》即为此类。而后者为原作品和原人物在新设定下发生的新故事，这种情况是借用原作品的人物设定来创作与原作无关的新故事，江南《此间的少年》可归入此类。

　　非演绎类同人作品是否侵犯原作者的著作权，关键在于其与原作相关联的要素是否受著作权法保护。若不受保护，则同人作品必然不会构成侵权；若受保护，而同人作者又未经原作者授权使用了这些关联要素，就会构成侵权。

　　认定这些“要素”是否为著作权保护的对象并不简单，因为著作权保护的客体是作品，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。而非演绎类同人作品与原作品之间的联系多为人物名称、人物设定，甚至仅仅是文章标题。这些基础要素是否符合独创性标准，是否构成“作品”，在实践的认定中存在不少争议。

　　例如，人物名称“郭靖”、“黄蓉”等虽然由金庸独立创作，但是能将这种简单的名字、标题认定为“作品”的可能性极低。虽然如此，我们也应该看到，这些知名作品的知名人物名字可能往往不局限于姓名意义，它们的背后是原作者的心血，是原作者通过环环相扣的剧情精心塑造出的人物性格设定。例如，一提起“郭靖”，我们脑海中就自动生成了一个武功高强、忠厚善良的形象。同人作品虽然书写了新故事，但是其使用原作品人物的原名，也是为了使用该人物已经被塑造好的性格特征。按照思想/表达二分法，著作权法只保护表达，不保护思想。那么人物设定到底是“表达”，还是“思想”呢？

　　笔者认为应该具体问题具体分析。简单的人物性格设定很难被认为是“表达”，但是若同人作品为了“强化这种性格设定而在新作中延续原作的部分情节设定”，就很有可能被认定为“表达”。以琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案为例，一旦同人作品与原作品之间雷同的情节大量存在且环环相扣，就可以被认为是整个故事的“框架性表达”，从而构成侵权。

　　虽然现行《著作权法》可以初步解决同人作品的著作权纠纷问题，但是并没有对其进行专门规定。在同人文化不断发展的情况下，有学者认为我国的《著作权法》并不能完全解决同人作品的著作权纠纷问题，因此建议引入国外先进立法。笔者在此以下列两种建议为例进行简要介绍。

　　其一，可以考虑引入CC协议。CC协议即“创作共用协议”，英文全称为“Creative Commons License”，它是由美国“创作共享组织”于2001年提出的。该组织为非营利性组织。而CC协议与传统的著作权不同，它是一个相对宽松的版权协议，只保留了几种基本权利，除此以外的权利全部放弃。使用者可以明确了解所有者的权利，不容易侵犯对方的版权，作品也可以得到有效的传播。

　　借鉴 Creative Commons 协议的做法主要是：成立同人作品共享协会等组织，对同人作品的创作及传播进行统一的有条件的授权。要求商业性使用同人作品，需向同人作品著作权人及原作品著作权人支付相应的报酬。

　　其二，可以引入“虚拟角色商品化权”。许多情况下，作品的人物名称、设定和故事背景并不能受到著作权法保护，原作者的经济利益也因此受损。为解决此种问题，美国、澳大利亚、日本等判例法国家往往通过“虚拟角色商品化权”进行保护。国际知识产权组织国际局在其《角色商品化权报告》中，将角色商品化定义为：“权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，意图激发相应顾客的购买欲，使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务的过程叫做角色商品化”。

　　在立法方面，我国主要在商标领域对角色商品化进行了规制。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。因而，对于原创作者而言，可将自己的小说名称、核心人物名称等关键信息事先******商标，从而更好地保护自己的作品。

　　总的说来，同人作品的发展是文化产业繁荣的表现。希望我国立法能早日跟上同人产业的发展步伐，在保护原作者著作权的基础上，推进具有独创性的同人二次创作，以实现二者间的平衡。